Nell’ultimo decennio, abbiamo assistito ad un crescente rifiuto dell’insuccesso medico, anche incolpevole, ed alla sistematica ricerca di un suo bilanciamento per equivalente economico.
Il declino della categoria professionale è stato ben fotografato dalla Suprema Corte di Cassazione, la quale ha parlato di “mutazione genetica della figura del professionista, un tempo genius loci ottocentesco, oggi ambita preda risarcitoria” (Cassazione Civile Sez. III, 16.10.2007 n.21619).
La disgregazione del rapporto tra medico e paziente, causata da fattori sociali, economici, culturali e giuridici, è testimoniata dall’aumento delle controversie, anche penali, in materia sanitaria e dal conseguente sviluppo del fenomeno della c.d. medicina difensiva.
Con il Decreto Legge 13.09.2012 n.158 (c.d. Decreto Balduzzi, convertito con modifiche dalla Legge 8.11.2012 n.189), si è tentato di porre un freno al progressivo aggravamento della responsabilità professionale medica, introducendo l’obbligo dell’assicurazione professionale e riconducendo la responsabilità del professionista all’alveo della responsabilità aquiliana.
Nonostante l’intervento normativo, però, il tasso di litigiosità è aumentato a conferma di una frattura profonda nel rapporto sociale tra medico e paziente. Il crescente successo della medicina come scienza è direttamente proporzionale all’insoddisfazione del paziente ed al declino del carisma del medico.
In questo quadro, è intervenuta la Legge 8.03.2017 n.24 (c.d. Legge Gelli), recante “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità degli esercenti le professioni sanitarie“, la quale ha sicuramente il pregio di essere un intervento strutturato finalizzato al ripristino del corretto rapporto tra medico e paziente, attraverso un sistema improntato alla prevenzione più che alla sanzione.
La riforma valorizza il contributo di professionisti altamente specializzati, i quali siano in grado di guidare le aziende sanitarie pubbliche e private nell’adozione di sistemi di gestione complessa del management e del risk management.
Alla luce del mutato quadro normativo, si impone un cambiamento culturale nella concezione della figura del medico, della sua obbligazione, della sua attività, ed il ripristino del rapporto di fiducia e di dialogo tra medico e paziente. Tale percorso va sostenuto, attraverso un’attività di difesa giudiziale specializzata, affinché i principi della riforma non vengano vanificati, nuovamente, da un’interpretazione giurisprudenziale di eccessivo favore verso il paziente.
ERRORES MEDICORUM TERRA TEGIT
SICUREZZA DELLE CURE E PREVENZIONE DEL RISCHIO
LA RESPONSABILITA' CIVILE IN SANITA'
Attualmente, a seguito della riforma Gelli-Binco, è stata sancita la natura contrattuale della responsabilità della struttura sanitaria (pubblica o privata): la struttura che nell’adempimento della propria obbligazione si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria (anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa) risponderà infatti delle loro condotte dolose o colpose ai sensi degli artt. 1218 e 1228 c.c. Per contro, la responsabilità del sanitario viene attratta nell’orbita dell’illecito aquiliano: il sanitario infatti risponderà del proprio operato in base all’art. 2043 c.c., salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente. La diversa natura della responsabilità della struttura e del sanitario comporta notevoli ricadute sul piano sostanziale e processuale, per cui una assistenza tecnica di elevato profilo diventa fondamentale per la tutela del professionista e della struttura sanitaria. Diverso è infatti il regime dell’onere probatorio, soprattutto per ciò che concerne il nesso causale, elemento sempre più dirimente nelle vicende giudiziarie.
IL DIFFICILE RAPPORTO CON LE ASSICURAZIONI
Un ulteriore elemento di criticità è rappresentato dalla gestione della copertura assicurativa del rischio in sanità. I profili problematici sono molteplici, così come, spesso, sono problematici i rapporti tra le assicurazioni concorrenti nel medesimo sinistro. Occorre molta attenzione sin dal momento della stipula della garanzia assicurativa, oggi obbligatoria, sia per il professionista sanitario che per la struttura, al fine di trovare un assetto che consenta di ottenere la miglior tutela. Non sono rari, infatti, atteggiamenti evasivi degli assicuratori, i quali si trincerano dietro interpretazioni rigide e restrittive delle clausole contrattuali, al fine di negare la copertura assicurativa di un sinistro. Ciò vale, soprattutto, per la claims made, la clausola per cui la garanzia assicurativa copre solo se la richiesta risarcitoria viene effettuata durante il periodo di vigenza del contratto. Scaduto e non rinnovato il contratto, infatti, la garanzia cessa di esistere. Tale sistema, il quale viene ciclicamente passato al vaglio giurisprudenziale, presenta non pochi rischi e, se non affrontato correttamente, può rappresentare una vera e propria trappola per l’assicurato. Allo stesso modo, l’oggetto della garanzia assicurativa e le sue esclusioni vanno valutati attentamente onde evitare future sorprese.